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政治与法律
【期刊】《政治与法律》2017年第12期(含2017年总
发布时间:2019-12-08    信息来源:未知    浏览次数:

  内容提要:补贴议题是WTO多哈回合规则谈判的重要内容,也是多哈发展议程的核心组成部分之一。在补贴所体现的国家利益和国家主权与反补贴措施所体现的国际规制和国际秩序之间取得恰当平衡,始终是补贴与反补贴制度追求的目标。公共机构认定、农业补贴和渔业补贴三个领域国际规制的晚近发展,彰显出各国之间立场分歧的显著性和达成共识的难度。新形势下中国应当从三个方面做出应对:一是充分利用WTO既有规则反击贸易保护主义,维护自身合法权益;二是梳理和调整国内补贴实践做法,提高相关规则制定和实施的法制化水平;三是协调好我国所同时具有的全球经济大国的身份和发展中国家的身份,以更加开放和前瞻的心态积极参与相关国际规则的形成或重构,提出更多符合自身地位和利益的“中国方案”。

  内容提要:政府补贴是政府或公共机构出于特定目的而对经济活动中的企业或个人提供的无偿的财产性资助。政府补贴是现代各国普遍采用的产业政策措施之一,具有必要性和正当性。我国的政府补贴范围广、数量多,实践中存在诸多问题,亟需以产业政策法、财政法和竞争法进行协同治理,将其纳入法治化运行轨道。其中,产业政策法确立政府补贴的必要性,并构成审核补贴正当性的重要实质标准;财政法约束着作为财政支出的政府补贴,力求其符合公共财政等财政法治的原则与要求;竞争法着重考量政府补贴对公平竞争的影响。为实现政府补贴法治化,一方面需要在理念上重申对政府权力的限制,合理界定政府补贴的范围;另一方面也需要完善绩效评价机制、公平竞争审查机制,并践行对政府补贴的实质性司法审查。

  内容提要:政府补贴是公私融合的现代市场经济条件下政府介入产业发展的常用的方法。其在实践中正外部性与负外部性并存,应通过法律规制促使其得以优化和规范。政府主导经济发展的传统放大了以资金补助为代表的政府补贴对我国新能源汽车产业的促进功能,同时也存在补贴的实体与程序规则缺乏法治理念、补贴缺乏其他公共政策协同等问题,并产生了干扰市场供求、破坏公平竞争等体制性的弊端,以及产销数据与实际使用数据出现巨大落差、车企大面积骗补等市场性的不足。当前应以法治为理念统摄新能源汽车产业政府补贴规则的确定和执行,重点强化对补贴规则的竞争中立审查,促进补贴与新能源汽车充电产业政策等公共政策之间的协同,优化补贴的绩效评估与调整、退出机制以提高补贴的科学性与精准性,并严格追究骗补行为的违法责任。

  内容提要:网络服务提供者并不负有预先审查、实时监控网上信息的义务,而仅负有事后经通知后移除的责任,且帮助信息网络犯罪活动罪规定中的提供互联网接入等网络技术支持行为,通常属于不针对特定对象、用于合法用途而具有正当业务行为性质的中立帮助行为,因而我国立法者特意设置“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前置程序,以限制网络中立帮助行为的处罚范围,这正是拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法价值与适用空间。网络服务提供者应分为信息接入或传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位(搜索、链接)服务提供者,而不包括内容服务提供者。“责令改正”程序具有防止损失扩大的“紧急保全”性质,即便网络服务提供者认为责令改正决定有误,也应及时改正,以避免损失的进一步扩大。

  关键词:拒不履行信息网络安全管理义务罪;帮助信息网络犯罪活动罪;中立帮助行为

  内容提要:利用“合法”民商事手段实施“犯罪”的案件在实践中屡屡出现,如何认定成为难题,这实际上涉及的是刑民实体冲突问题。刑民实体冲突是刑民交叉的下位概念,不同于刑民程序冲突,除了刑民(狭义)冲突还包括刑法和商法的冲突。同一客观事实,在刑事司法与民商事诉讼中可能得到完全不同的认定,这是刑民实体冲突产生的主要原因。此外,刑法与民法及商法在价值理念、技术特征、思维方式等方面的差异,也是冲突产生的原因。从刑法理论分析,对于民商法未禁止的行为能否认定为犯罪的回答,涉及“违法一元论”与“违法相对论”的争议,后者更适合我国刑事司法的理论与实践。在坚持“违法相对论”前提下,刑事实质可以刺破民商事表象。“刑破民”要大胆,“刑破商”要谨慎。

  内容提要:相对完备的人大常委会委员任职规范是实现常委会委员依法履职的制度保障。当前该类规范设定虽已初具规模,但碎片化明显,有必要基于其实施规制的组织、保障、监督这三个环节,展开全面性、完整性地规范分析。任职组织规范关涉人大组织机构的内部治理命题,是委员任职规范设定的终极目的,应确立常态化履职规范、辅助机构功能化规范以及联系代表实效化规范。任职保障规范关涉常委会委员的履职激励命题,是委员任职规范设定的基本手段,应确立履职物质条件充分化规范和履职培训绩效化规范。任职监督规范关涉常委会委员的履职监察命题,是委员任职规范设定的根本保障,应确立履职标准清晰化规范、履职信息公开规程化规范以及履职考核复合化规范。

  内容提要:在通说上,行政机关上下级之间层级监督行为一直被归入行政内部行为,不具有行政诉讼的可诉性。崔永超诉山东省济南市人民政府不履行法定职责案在相当程度上可以看作是这种通说支持下的重要判例之一。在该案的裁判理由中,法院将层级监督法律关系定性为行政内部行为时,已经足以支持该案的裁判结论。然而,裁判理由论证又转向了“改变或者撤销权”与申请人的权利义务关系和诉的利益的讨论,这可被理解为法院并没有否定层级监督行为与原告崔永超之间存在某种权利义务关系。因此,在今后的类似案件中,通过参考该案,法院有可能的突破点在于,借助法解释技术,基于“申请”、“外化”两个因素,可以有条件地承认一部分层级监督行为具有可诉性。

  内容提要:在我国环境污染犯罪治理的现实背景下,污染环境犯罪因果关系的证明和认定,存在规范和事实层面上的各种难题。污染环境犯罪的技术治理,需要在其因果关系的事实意义基础上,从刑法实体规范、价值立场衡量以及司法程序的证据和证明意义来加以考察。明确污染环境犯罪因果关系的证明是一种混合严格证明与自由证明的分层证明。它属于法证据学的概念范畴,需要精细的法证据学和诉讼程序的规范指引;需要法官居中进行自由心证裁量并做出裁决;需要在污染环境刑法及其司法解释中找寻相关的证明对象和范围;需要注重证明的立体化背景和技术工具的综合应用与整体判断。它的证明度要求为确定性或者相对确定性,结果要求为证实结果与证伪结果。最终,在污染环境犯罪技术治理的背景下,要求对其因果关系的证明进行扩展。

  内容提要:无论是民法理论还是立法例都基本认同抵押财产的自由转让,但看似合理的自由转让模式背后,隐藏着巨大的风险。自由转让模式过分强调抵押人的处分权,忽视了存在复杂法律关系的抵押财产在实际流通中的困难,并且造成当事人在抵押财产转让前后法律地位的严重差异。通过将“抵押权人同意”缩小解释为对抵押财产转让价格的认可,避免了对抵押权人的过度保护,还能达到受让人和抵押权人之间的利益平衡,将对抗抵押权人的成本负担由受让人转移到抵押人,此外需要其实体和诉讼法律效力,特别是在抵押权的司法实现中的效力,防止抵押人与受让人恶意串通,通过执行异议、执行异议之诉妨害抵押权人的实现。

  内容提要:深究中国当今发生家暴的原因,可以看到传统法律的影响因素。中国传统法律怂恿尊、长对卑、幼的家暴,以致卑幼者往往成为家暴的牺牲品。这种法律渊源流长,《唐律》在总结以往立法的基础上,第一次对怂恿家暴的法律作了较为完备的规定,以后的《宋刑统》《大明律》《大清律例》又沿袭和发展了这一法律传统。中国古代法律以刑法为主,其强大的规范作用反射到中国传统的谚语、文学作品、家训与家规等领域。当前,要避免、减少家暴,不仅要着力实施我国《反家庭暴力法》,还要加强社会主义法治文化建设,从根本上消除传统法律怂恿家暴的影响,根治家暴,进一步建设文明、和谐的家庭关系。

  内容提要:对“公平责任”的性质、适用范围与正当性基础,我国学界三十多年以来一直争论不休,并未形成通说。对公平责任正当性基础的争议,尤为突出。之所以存在这种争论不休的局面,主要是因为学界对侵权法的哲学基础理论或侵权法之功能或目标定位远未达成共识。以侵权法诸哲学理论为背景,从侵权法功能或目标的角度出发来分析公平责任,有助于厘清过错责任、无过错责任以及公平责任之间错综复杂的关系。通过对二十世纪五种新侵权法理论之回顾,可以发现公平责任并不体现公平或正义价值,而是旨在实现损失分担(次要事故成本减少)的效率价值。总体而言,公平责任之弊远大于其利,应以保险、社会保障制度完全取代。

  内容提要:我国《合同法》第69条与第94条第2项规定了两个互相独立的解除权。为免解释的疑惑,我国民法典合同法编应删除我国《合同法》第68条第1款第2项。在具体案型中,后给付义务人拒绝履行,则先给付义务人行使同时履行抗辩权,不存在不安抗辩权与预期违约的适用冲突问题;如发生预期履行不能,先给付义务人可立即行使预期违约解除权;如丧失履行能力高度确定,并构成根本违约,先给付义务人可因预期违约直接解除,其他情形下先给付义务人均须待后给付义务人合理期间届满未提供担保时,才可依据我国《合同法》第69条解除合同。

  关键词:预期违约;不安抗辩权;拒绝履行;根本违约;丧失履行能力;民法典合同法编

  内容提要:2017年3月公安部发布了《见义勇为人员奖励和保障条例(草案公开征求意见稿)》并向全社会公开征求意见。其第22条规定见义勇为者的医疗费等合理费用应当首先由加害人、责任人、受益人承担,通过私法途径不能解决的,才由基本医疗保险支付或者由政府提供兜底保障。这一规定将私法救济作为适用社会救助的前置程序,并未明示加害人、责任人、受益人承担赔偿责任的法律依据。我国《民法总则》第121条可以作为受益人承担赔偿责任的法律依据,见义勇为和无因管理是交叉关系,该条仅可以作为部分见义勇为者请求受益人承担赔偿责任的法律依据,且其赔偿范围不能涵盖见义勇为可能产生的全部损失。我国《民法总则》第183条可以作为加害人承担赔偿责任、受益人承担补偿责任的法律依据,该条也不能涵盖所有类型的见义勇为,其仅可以作为部分见义勇为者请求加害人、受益人承担责任的法律依据。在我国《民法总则》第121条和第183条的适用关系上,存在不真正连带责任和请求权竞合。

  内容提要:源于对我国上一轮国企改革中国资巨额流失的心有余悸,以及对国企经营者“内部人控制”的深度担忧,实践中,对国有资产流失的认定存在着诸多偏差。这直接抑制了国企经营者的改革动力,制约了改革的深化和市场机制的进一步完善。为此,今后我国立法者应摒弃国有资本的“刚性资本”思维,坚持“行为规制”理念,从价格评估机制的市场化、竞价交易机制的透明化以及经营中国资流失认定的合理化角度对现行法予以修正,从而既保护国有资产安全,又有效推动改革,提升改革效率。

  3.陶杨 赫欣:隐忧与出路:关于法官员额制的思考——基于A省B市C区法院员额制改革的实证分析(1.24)

  5.邓毅丞:结果加重犯的因果关系判断——以被害人行为的介入为例(2.18)

  7.陈兴良:刑法教义学的发展脉络——纪念1997年刑法颁布二十周年(3.2)

  9.刘艳红:象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评(3.35)

  13.张定淮 底高扬:论一国两制下中央对香港特别行政区授权的性质(5.2)

  17.封丽霞:中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路(6.16)

  18.易有禄:设区市立法权行使的实证分析——以立法权限的遵循为中心(6.33)

  19.石佳友:我国《民法总则》的颁行与民法典合同编的编订——从民事法律行为制度看我国《合同法》相关规则的完善(7.2)

  25.李友根:论消费者协会公益诉讼的损害赔偿请求权——对最高人民法院司法解释立场的商榷(9.2)

  26.许尚豪:如何保持中立:民事公益诉讼中法院的职权角色研究(9.13)

  27.石春雷:前诉裁判确认事实对后诉的预决效力——环境民事公益诉讼司法解释第30条的释义及其展开(9.24)

  29.龙天鸣 李金明:“互联网+”时代中的刑事需罚性判断——以被害人教义学为视角(10.17)

  30.王肃之:被害人教义学核心原则的发展——基于侵犯公民个人信息罪法益的反思(10.27)

  33.时建中 郝俊淇:原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进(11.20)

  35.姚海放:论政府补贴法治:产业政策法、财政法和竞争法的协同治理(12.12)

  1.何小勇:非法集资犯罪规制的中国式难题——以地方政府处置办的设立与受害人的损失退赔为视角(1.37)

  2.敬力嘉:论拒不履行网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开(1.50)

  3.高富平 王文祥:出售或提供公民个人信息入罪的边界──以侵犯公民个人信息罪所保护的法益为视角(2.46)

  5.孙国祥:“加速费”、“通融费”与行贿罪的认定——以对“为谋取不正当利益”的实质解释为切(3.50)

  6.陈家林 汪雪城:网络诈骗犯罪刑事责任的评价困境与刑法调适——以100个随机案例为切入(3.60)

  7.李云飞:民间借贷从传统走向网络后的刑法规制选择——以信息保护模式为视角(4.54)

  8.张燕龙:数字技术时代我国版权保护的刑事路径思考——以美国版权犯罪立法的转型为参照(4.64)

  9.钱小平:中国金融刑法立法的应然转向:从“秩序法益观”到“利益法益观”(5.37)

  12.简爱:权利行使行为的刑法评价——以违法相对论为立场的分析(6.52)

  14.陈烨:法定犯违法性认识必要说:我国现行刑事立法框架下如何坚守(7.49)

  17.姜瀛:网络假冒注册商标犯罪中被告人“刷单”辩解的证明模式和证明标准——以第87号指导案例及相关案例为分析对象(9.34)

  19.李川:二元集合法益与累积犯形态研究——法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪“严重污染环境”的解释(10.39)

  20.石亚淙:污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读——以法定犯与自然犯的混同规定为核心(10.52)

  21.胡江:侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”的限缩解释——兼对侵犯个人信息刑事案件法律适用司法解释第2条之质疑(11.34)

  22.时方:非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限(11.43)

  1.万曙春:宪法实施须顺应人大制度的根本特点——一个中外比较研究的视角(1.66)

  5.王燕:自由贸易协定下的线.郑毅:论民族自治地方变通权条款的规范结构(2.66)

  9.王琦:机动车交往安全义务人对交通事故的侵权责任——对立法、司法解释以及比较法资源的整合性建构(2.102)

  12.孟融:我国法院执行公共政策的机制分析——以法院为“一带一路”建设提供保障的文件为分析对象(3.91)

  14.王建文:论特定股东同意型防御性条款的规制模式与法律效力(3.115)

  16.戴孟勇:物权法共有制度的反思与重构——关于我国《物权法》“共有”章的修改建议戴(4.88)

  17.邓婷婷:中欧双边投资条约中的投资者-国家争端解决机制——以欧盟投资法庭制度为视角(4.99)

  22.张美红:论已撤销的国际商事仲裁裁决在域外“复活”的理据与规则(5.99)

  24.刘涛 蔡道通:作为组织的法院及其决策运作:司法职业保障的系统论考察(6.78)

  25.王霖:共犯责任退出机制的反思性检讨:修正因果关系遮断说的构建(6.87)

  29.黎娟:“试验性立法”的理论建构与实证分析——以我国《立法法》第13条为中心(7.84)

  30.孙煜华:“一地两检”问题宜透过香港《基本法》附件三处理(7.95)

  33.刘怡达:隐性立法解释:“法律释义”的功能及其正当性难题(8.65)

  34.马得华:我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题(8.77)

  35.侯艳芳:单位环境资源犯罪的刑事责任:甄别基准与具体认定(8.92)

  36.彭中礼:论“国家所有”的规范构造——我国宪法文本中“国家所有”的解释进路(9.46)

  37.俞祺:重复、细化还是创制:中国地方立法与上位法关系考察(9.70)

  39.彭峰:资源、废物抑或产业推动——我国《循环经济促进法》修订路径反思(9.98)

  41.蒋华胜:有限责任公司股权转让法律制度研究——基于我国《公司法》第71条规范之解释(10.71)

  43.楼秋然:美国法上的网约车监管理论与实践——兼评七部门《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(10.100)

  46.梁君瑜:行政诉权本质之辨:学术史梳理、观念重构与逻辑证成(11.77)

  47.于改之:自力实现债权行为的刑法教义学分析——以我国《刑法》第238条第3款的性质为基础(11.90)

  49.赵谦:内部治理与履职激励、监察:人大常委会委员任职的规范“三题”(12.55)

  50.章剑生:行政机关上下级之间层级监督行为的可诉性--崔永超诉山东省济南市人民政府不履行法定职责案评析(12.69)

  52.麻锐:抵押财产转让规则的模式选择--我国《物权法》第191条抵押物限制转让模式的解释论证成(12.89)

  【争鸣园地】1.杜磊:法益侵害视角下持有型犯罪的重释——兼非法持有宣扬、极端主义物品罪的合理性(1.118)

  2.谢潇:善意取得制度体系瑕疵祛除的拟制论解释——以善意取得中间法律效果的提出为核心(1.131)

  原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决(1.151)4.柳砚涛:质疑“行政处罚决定不能成立”——以我国《行政处罚法》第41条为分析对象(2.125)

  15.陈坤:宪法能否司法适用无宪法文本依据——对我国《宪法》第126条及其它相关条文的误读及其澄清(7.117)

  16.郑超:无刑罚的犯罪——体系化分析我国《刑法》第37条(7.131)

  18.邹兵建:非法持有罪的司法偏差与立法缺陷——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析(8.115)

  19.郭延军:立法是促进循环经济还是规范物质资源综合利用——以修订我国《循环经济促进法》为视角(8.130)

  21.车剑锋:最高限度与最低限度罪刑法定的划分及其意义——对传统罪刑法定原则分层策略的反思与重构(9.122)

  22.吴建斌:指导性案例裁判要点不能背离原案事实——对最高人民法院指导案例67号评论与展望(10.113)

  23.翟翌:中国出租车行业的行政法分类规制——以“行政特许”和“普通许可”的区分为视角(10.126)

  24.尚连杰:信赖利益赔偿以履行利益为限吗——从一般命题到局部经验(11.117)

  26.余小伟:“公平责任”是否“公平”——以二十世纪新侵权法理论为视角(12.107)

  【实务研究】1.张其鉴:论认缴制下股东补充赔偿责任中的“不能清偿”标准——基于回归公司法立场的分析(3.142)

  2.周新:论从宽处理的基本原则及其类型——基于刑事速裁程序试点的分析(3.154)

  3.戴杕:盐业垄断的司法破除与局限——从指导性案例5号鲁潍案的影响与后续发展谈起(4.133)

  4.杨旭:论共有物分割请求权的限制——“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”评释(4.146)

  6.万方:我国《消费者权益保护法》经营者告知义务之法律适用(5.151)

  7.李俊青:论民法上的“法律错误”——兼论我国《民法总则》“重大误解”规定的实施(6.132)

  8.李游:人身保险利益的内涵界定与制度定位——基于296份司法判决书的分析(6.144)

  9.王亚男:权重理论下间接征收之视阈及制度思考——法益兼顾的倾斜、严控及进程(7.142)

  10.王登辉:论法定刑修改对追诉时效的影响——以贪污受贿犯罪为例(7.150)

  14.刘英明:仅有转账凭证的民间借贷诉讼举证规则——对民间借贷司法解释第17条的分析(9.153)

  15.黄锴:行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77号的分析(10.138)

  19.严桂珍:见义勇为中加害人、受益人承担赔偿责任的法律依据探析——兼评《见义勇为人员奖励和保障条例(草案公开征求意见稿)》第22条(12.136)

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